Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ist in § 1 KSchG geregelt. Eine Kündigung ist nach § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und dementsprechend unwirksam, wenn die Kündigung des Arbeitnehmers nicht durch Gründe gerechtfertigt ist, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen, bedingt ist.
Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes
Damit der Kündigungsschutz des § 1 KSchG seine Wirkung entfalten kann, muss das Kündigungsschutzgesetz allerdings zunächst anwendbar sein.
Der Geltungs- und Anwendungsbereich des KSchG folgt aus den §§ 1, 14 und 23 bis 25 KSchG.
Danach wird ein Arbeitnehmer vor einer sozialwidrigen Kündigung geschützt, wenn
– das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als 6 Monate bestanden hat und
– im Betrieb regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt werden.
– besteht das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers bereits seit dem 31.12.2003, ist das Kündigungsschutzgesetz auch dann anwendbar, wenn im Betrieb ausschließlich der Auszubildenden mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigt sind, die ebenfalls seit dem 31.12.2003 dem Betrieb angehören.
Diese Regelung scheint auf den ersten Blick klar und deutlich die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes aufzuzeigen.
Feststellung der Mitarbeiteranzahl ist ordnungsgemäß vorzunehmen
Das heisst, Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Stundenzahl bis
– einschließlich 20 Stunden werden mit dem Faktor 0,5 berücksichtigt,
– bis einschließlich 20, aber nicht mehr als 30 Stunden, werden mit dem Faktor 0,75 berücksichtigt und
– mehr als 30 Stunden werden mit dem Faktor 1 berücksichtigt.
Das folgende Schaubild soll dies noch einmal verdeutlichen:
Weitere Probleme hinsichtlich der Berechnung der Mitarbeiterzahl zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes können sich daraus ergeben, dass manche Beschäftigte des Betriebs bei der Berechnung gar nicht mitgezählt werden dürfen.
So werden Auszubildende, Geschäftsführer oder etwa der Betriebsinhaber bei der Berechnung der Mitarbeiterzahl nicht mitgezählt.
Die Beweislast, ob die erforderliche Mitarbeiteranzahl erreicht ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abgestuft (siehe Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.06.2008, Az.: 2 AZR 264/07).
Danach liegt die Darlegungs- und Beweislast zunächst beim Arbeitnehmer, der alle ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen müsse, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Danach muss sich der Arbeitgeber vollständig zur Anzahl der Beschäftigten erklären.
Wenn auch nach der Beweiserhebung weiterhin unklar ist, ob die für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes erforderliche Anzahl der Beschäftigten erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers.
Arbeitnehmer ist aber auch bei Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes geschützt
Auch wenn das Kündigungsschutz nicht anwendbar ist, heisst das allerdings nicht, dass der Arbeitnehmer dem Verhalten des Arbeitgebers schutzlos ausgeliefert ist.
Wo die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht greifen, sind die Arbeitnehmer durch die zivilrechtlichen Generalklauseln (§ 242 BGB) vor einer sitten- oder treuwidrigen Kündigung geschützt.
Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Im Rahmen einer solchen, einerseits die Grundrechte der Vertragsfreiheit (Kündigungsfreiheit) und andererseits die Rechte auf Achtung der Menschenwürde sowie auf freie Entfaltung der Persönlichkeit konkretisierenden Generalklausel sind diese Rechte gegeneinander abzuwägen.
Bei einer dahingehenden Prüfung ist allerdings zu beachten, dass Kleinbetriebe durch den Gesetzgeber bewusst von der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes ausgenommen wurden.
Auch eine mittelbare Ausdehnung des Schutzes vor sozialwidrigen Kündigungen über die Generalklauseln ist daher nicht möglich. Auch eine generelle Bindung des Kündigungsrechts an einen Sachgrund geht daher zu weit, da dies de facto die Anwendbarkeit des KSchG bedeuten würde.
Der Schutz des Arbeitnehmers über die zivilrechtlichen Generalklauseln greift somit nur in Ausnahmefällen:
– Kündigung wegen strafbarer Handlung des Arbeitnehmers, obwohl der Arbeitgeber nicht alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat (Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.09.1995, Az.: 2 AZR 587/94).
– Kündigung des Arbeitnehmers wegen dessen Homosexualität in der Probezeit (Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 23.06.1994, Az.: 2 AZR 617/93)
– Kündigung eines Arbeitnehmers, der bereits 18 Jahre im Kleinbetrieb beschäftigt ist und Familie hat, obwohl 2 Kollegen wesentlich jünger und kürzer im Betrieb sind (Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.02.2001, Az.: 2 AZR 15/00).
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