Die Nutzung der Windkraft durch Windenergieanlagen („WEA“) hat sich nach Inkrafttreten des Stromeinspeisegesetzes im Jahre 1991 in verschiedenen Phasen vollzogen.
In den 1980er und 1990er Jahren wurden WEA oft verstreut als sogenannte Hofstellen-WEA genehmigt, deren Finanzierung und Betrieb in der Hand von Privatpersonen bzw. kleinen Betreibergesellschaften lag.
Ab Mitte der neunziger Jahre wurde dann verstärkt auf die Einbeziehung der Bürger der Gemeinde gesetzt und die Errichtung von „Bürgerwindparks“ in sogenannten Konzentrationszonen vorangetrieben.
Die Verabschiedung des EEG im Jahre 2000 schließlich brachte den endgültigen Durchbruch der Windenergienutzung und hatte die ausgiebige Errichtung von Windparks sowohl in Küstenregionen als auch an windertragreichen Inlandsstandorten zur Folge.
Aufgrund dieser ungleichmäßigen Entwicklung sowie aus wirtschaftlichen und umwelttechnischen Gesichtspunkten gibt es daher mehrere Gründe durch „Repowering“ windertragreiche Inlandsflächen zukünftig besser nutzen zu können:
1. Planungsrechtliche Vorteile
In den neunziger Jahren wurden aufgrund unklarer rechtlicher Rahmenbedingungen immissions- und bauordungsrechtliche Entscheidungen im Genehmigungsverfahren für WEA häufig entgegen der heute geltenden Rechtslage getroffen.
Häufig haben sich auch die rechtlichen Vorgaben für die Genehmigung eines Windparks geändert, so dass Altanlagen nach heutigen Gesichtspunkten nicht mehr genehmigungsfähig wären. Zum Beispiel wurde bis 1998 der immissionsrelevante Schallleistungspegel im Rahmen des Schallgutachtens bei einer Windgeschwindigkeit von 8 m/s in 10 Meter Höhe festgesetzt. Ab 1998 wird dafür eine Windgeschwindigkeit von 10 m/s herangezogen.
Die Möglichkeit, derartige Fehlentscheidungen oder Änderungen im Sinne der Gemeinde und der Betreiber der Windparks zu korrigieren und damit auch eine erhöhte Akzeptanz in der Bevölkerung für derartige Anlagen zu bekommen, besteht hauptsächlich im „Repowering“.
Dies ist der Ersatz älterer WEA durch neue Modelle.
2. Wirtschaftliche Vorteile des „Repowering“
Die durchschnittliche Leistung einer WEA Anfang der neunziger Jahre betrug 300kw bei einer Nabenhöhe von maximal 40m und einem Rotordurchmesser von etwa 30m.
Heutige WEA können bereits Nennleistungen von bis zu 7,5 MW erreichen bei einer Nabenhöhe von 135m (Gesamthöhe etwa 200m) und einem Rotordurchmesser von 127m.
Aufgrund dieser erheblichen Leistungssteigerung ist es möglich, in ertragreichen Windgebieten bedeutend höhere Erträge zu erzielen, die schon nach kurzer Zeit den Aufwand des Repowerings ausgleichen können.
Hinzu kommen die in Bezug auf die erzeugte Energie relativ geringeren Wartungskosten moderner WEA, da auch in diesem Bereich über die Jahre erhebliche Fortschritte gemacht wurden. Bei älteren Anlagen betragen die jährlichen Wartungskosten etwa 3% der ursprünglichen Investitionssumme, während bei neueren Anlagen die jährlichen Wartungskosten bei etwa 1,5 – 2% liegen dürften.
Ein Vorteil gegenüber Neuanlagen besteht in der Möglichkeit, bereits bestehende Infrastruktur (Wege, Netzanschluss, Kabel etc.) des älteren Windparks auch für die neuen Anlagen zu nutzen.
Das Repowering wird darüber hinaus durch den Gesetzgeber gefördert, in dem das EEG eine Erhöhung der Anfangsvergütung um 0,5 Cent pro Kilowattstunde vorsieht.
3. Verbesserte Netzintegration
WEA der neuen Generation besitzen verschiedenste Voraussetzungen zur verbesserten Netzintegration. Darunter fällt zum Beispiel das Vermögen zur Wirkleistungsregelung, die statische Netzstützung durch Einspeisung von Blindstrom oder die dynamische Netzstützung zum Ausgleich von kurzzeitigen Spannungseinbrüchen.
Der Gesetzgeber unterstützt diese Entwicklung durch die Zahlung eines Systemdienstleistungsbonus nach dem EEG, um einer flächendeckenden Netzinstabilität durch die schwankende Stromproduktion von WEA entgegenzuwirken.
4. Bessere Umweltverträglichkeit von Neuanlagen
Allgemein ist zu sagen, dass durch die Zusammenfassung von Einzelanlagen in windertragreichen Gebieten zu einem großen Windpark einer „Verspargelung“ der Landschaft entgegengewirkt wird.
Neue Anlagen besitzen außerdem grundsätzlich Schattenwurfmodule, die den Schattenwurf automatisch berechnen und für eine periodische Abschaltung der Anlage zur Verringerung der Umweltbeeinträchtigung sorgen können.
Auch der sogenannte „Diskoeffekt“, der durch die glänzende Lackierung der Rotorblätter entsteht, ist bei neuen WEA nicht mehr zu befürchten.
Aufgrund des größeren Rotordurchmessers haben neue WEA darüber hinaus eine geringere Drehzahl sowie eine höhere Laufruhe und damit verbunden einen geringeren Schalleistungspegel.
5. Vorteile für die Gemeinde
Ein Vorteil der Gemeinde ist zunächst das erhöhte Gewerbesteueraufkommen aufgrund der erhöhten Wirtschaftlichkeit der Anlagen.
Darüber hinaus werden oftmals regionale Bauunternehmen mit den Baumaßnahmen beauftragt und Pachtverträge von beteiligten Grundeigentümern der jeweiligen Gemeinde können neu abgeschlossen oder verhandelt werden.
B. Rechtliche Voraussetzungen des „Repowering“
Nachfolgend werden die öffentlich- rechtlichen Voraussetzungen für die Durchführung des Repowering dargestellt.
1. Genehmigungsverfahren
Dazu ist es zunächst einmal notwendig, das Genehmigungsverfahren für WEA allgemein darzustellen.
a.Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz („UVPG“)
Die Umweltverträglichkeitsprüfung („UVP“) ist ein durch die EU vorgegebenes Prüfungsverfahren, mit dem die Umweltauswirkungen von Projekten vor ihrer Zulassung zu prüfen sind.
In Deutschland wurde die entsprechende EG-Richtlinie durch das UVPG umgesetzt (und z. B. in Niedersachsen darüber hinaus durch das NUVPG).
Die Errichtung von ein bis zwei WEA löst keine Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung aus.
Nach §§ 3b, 3c i. V. m. Anlage Nr. 1.6 UVPG sind für Windfarmen mit 3 bis 5 Anlagen eine standortbezogene Vorprüfung, mit 6 bis 19 Anlagen eine allgemeine Vorprüfung und mit 20 oder mehr Anlagen eine UVP erforderlich, wenn die Anlagen höher als 50 m sind.
Wann eine Windfarm in diesem Sinne vorliegt, hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 30.06.2004 (Urteil vom 30.Juni 2004 – 4 C 9/03) definiert.
Danach liegt eine Windfarm dann vor, wenn mindestens drei Windkraftanlagen vorhanden sind, die einander räumlich so zugeordnet sind, dass sich ihre Einwirkungsbereiche überschneiden oder wenigstens berühren.
Diese Einordnung erfolgt also unabhängig davon, ob die einzelnen WEA durch mehrere unabhängige Betreiber betrieben werden.
b. Bundesimmissionsschutzgesetz („BImSchG“)
aa. Anwendbarkeit des BimSchG
Anlagen gem. § 3 Abs. 5 BImSchG unterliegen gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG dem Geltungsbereich des Bundesimmissionsschutzgesetzes. Zuständige Behörde für die Genehmigung ist grundsätzlich die untere Immissionsschutzbehörde oder die Bezirksregierung.
Die genehmigungspflichtigen Anlagen sind in der 4. BImSchV aufgelistet.
Bis zum 01.07.2005 war für die Genehmigung von bis zu 2 WEA lediglich eine Baugenehmigung und erst ab 3 WEA eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich.
Mit der Änderung der 4. BImSchV sollte die Zuständigkeit schließlich bei der Immissionsschutzbehörde gebündelt werden, so dass gem. § 2 Abs. 1 i. V. m. Nr. 1.6 des Anhangs 4. BImSchV Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m grundsätzlich des vereinfachten Genehmigungsverfahrens gem. § 19 BImSchG bedürfen.
Für Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von unter 50m bedarf es weiterhin lediglich des Baugenehmigungsverfahrens.
Das förmliche Genehmigungsverfahren ist gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c 4. BImSchV durchzuführen, wenn nach dem UVPG die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist.
Baugenehmigungen für weniger als 3 WEAs die vor der Änderung des 4. BImSchG zum 01.07.2005 für erteilt wurden, gelten gem. § 67 Abs. 9 S. 1 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigungen weiter.
bb. Genehmigungsvoraussetzungen
Gem. § 6 Abs. 1 BImSchG ist die nach § 4 BImSchG notwendige Genehmigung zu erteilen, wenn die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und keine anderen öffentlich rechtlichen Vorschriften des Arbeitsschutzes etc. entgegenstehen.
§ 5 BImSchG legt die Pflichten der Betreiber genehmigungsbedürftiger Anlagen fest und wird insbesondere durch die auf der Grundlage des § 48 BImSchG erlassenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften, der TA-Luft und der TA-Lärm ergänzt.
Gem. § 13 BImSchG besitzen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen Konzentrationswirkung, d. h. sie schließen andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen, wie öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Zulassungen, Erlaubnisse und Bewilligungen ein.
Denn die Immissionsschutzbehörde prüft die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens am Maßstab des gesamten öffentlichen Rechts und aus den §§ 5, 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ergibt sich, dass auch das materielle Baurecht (einschließlich des Bauordungsrechts) im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren vollumfänglich zu prüfen ist.
Zu diesem Zwecke holt die zuständige Genehmigungsbehörde sämtliche Stellungnahmen derjenigen Behörden ein, die durch das Vorhaben betroffen sind.
c. Baurechtliche Zulässigkeit
Im Genehmigungsverfahren beteiligt die Immissionsschutzbehörde die Bauaufsichtsbehörde hinsichtlich der bauordnungs- und bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens.
aa. Bauplanungsrechtliche Vorgaben
Die Zulässigkeit der WEA nach bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkten richtet sich nach dem Standort des geplanten Vorhabens.
Das deutsche Bauplanungsrecht unterteilt das Gebiet einer Gemeinde in drei Bereiche: den Außenbereich, den durch Bebauungspläne erfassten Bereich und den Innenbereich (zusammenhängende Ortsteile ohne Bebauungsplan).
Ein Vorhaben im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes ist dann zulässig, wenn es den Festsetzungen des qualifizierten Bebauungsplanes nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.
Bei Vorhaben im Innenbereich ohne Bebauungsplan muss sich das Vorhaben nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die vorhandene Eigenart der Umgebung „einfügen“.
Zwar soll der Außenbereich im Grundsatz von der Bebauung freigehalten werden, Windenergieanlagen sind aber als untergeordnete Anlagen zu privilegierten Vorhaben gem. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB oder als selbstständige privilegierte Anlagen gem. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB zulässig, wenn Ihnen öffentliche Belange nicht entgegenstehen und eine ausreichende Erschließung gesichert ist.
bb. Bauordungsrechtliche Vorgaben
Im Rahmen der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit prüft die Behörde u. A., ob die Abstandsflächen durch das Vorhaben eingehalten wurden.
2. Auswirkungen des Genehmigungsverfahrens auf das Repowering
a. UVPG
aa. Bisher nicht UVP-pflichtige Anlagen
Gem. § 3b Abs. 3 UVPG ist bei einer Änderung oder Erweiterung eines bestehenden, bisher nicht UVP pflichtigen Windparks zwingend eine UVP erforderlich, wenn durch die zu berücksichtigenden Anlagen der Schwellenwert von 20 Anlagen erstmalig erreicht oder überschritten wird.
Bei kleineren Windparks ist im Rahmen der oben dargestellten Vorprüfung über die Notwendigkeit einer UVP zu entscheiden. Bereits bestehende WEA sind dabei mit einzubeziehen.
bb. Bereits UVP pflichtige Anlagen
Bei der Erweiterung eines bereits UVP pflichtigen Windparks ist für die Frage der Erforderlichkeit einer UVP allein der Umfang der geplanten Erweiterung maßgeblich (§3e Abs. 1 Nr. 1 UVPG).
Bei der Änderung einer schon bisher UVP pflichtigen Anlage besteht die Verpflichtung nach § 3e Abs. 1 Nr. 2 UVPG zur Prüfung einer UVP Pflicht der Änderung.
b. BImSchG
Weder die in § 15 BImSchG geregelte Änderungsanzeige noch die in § 16 BImSchG geregelte Änderungsgenehmigung sind in den überwiegenden Fällen des Repowering anwendbar, da die Errichtung der Anlagen grundsätzlich als Neuerrichtung zu beurteilen sein dürfte.
Es fehlt insofern der Änderungscharakter der Maßnahme.
Die Prüfung nach dem BImSchG richtet sich somit nach den oben dargestellten Grundsätzen.
c. Bauplanungsrecht
Hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen ist zwischen den oben genannten drei gemeindlichen Bereichen zu unterscheiden.
Des Weiteren ist zu prüfen, ob das Repowering Vorhaben aufgrund von Bestandsschutz zulässig ist.
aa. Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes
Im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes gem. § 30 BauGB ist das Vorhaben zulässig, wenn es den Festsetzungen des qualifizierten Bebauungsplanes nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist.
Im raumordnungsrechtlichen Kontext konkretisiert der Bebauungsplan die Vorgaben des Regionalplans und des Flächennutzungsplans.
Dafür legt der Bebauungsplan den Gebietstypus fest und aus der Baunutzungsverordnung ergibt sich, welche Bauvorhaben dort zulässig sind.
Gem. § 11 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO kann der Bebauungsplan ein Gebiet als Sondergebiet für Anlagen, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung von erneuerbaren Energien, wie Wind- und Sonnenenergie, ausweisen.
Gem. § 9 Abs. 1 Nr. 12 BauGB kann in bestimmten Fällen auch eine Festsetzung als Fläche für die Versorgung mit Energie in Frage kommen, wenn die WEA der öffentlichen Versorgung dienen.
Der Bebauungsplan wird regelmäßig aber nicht nur Vorgaben über die Art der baulichen Nutzung sondern auch über das Maß dieser Nutzung enthalten (Nabenhöhe, Abstandsflächen).
Die Begrenzung der Höhe der WEA muss dabei aus der konkreten Situation abgeleitet und städtebaulich begründet sein, z. B. mit den Auswirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild (§ 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB).
Wenn die neu geplanten WEA diesen Vorgaben widersprechen, ist das Vorhaben unzulässig und der Bebauungsplan muss durch die betroffene Gemeinde geändert werden.
bb. Unbeplanter Innenbereich
Im unbeplanten Innenbereich gem. § 34 BauGB ist die Errichtung von WEA zulässig, wenn sie sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist.
cc. Außenbereich
Die Errichtung von WEA im Außenbereich sind gem. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB oder gem. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert.
Durch die Privilegierung hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass WEA im Außenbereich grundsätzlich zulässig sind (BVerwG, Urteil vom 22.05.1987).
In diesem Zusammenhang ist die unterschiedliche Wortwahl des § 35 Abs. 1 S.1 BauGB und des § 35 Abs. 2 BauGB zu beachten.
Privilegierte Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB sind zulässig, wenn sie öffentlichen Belangen nicht „entgegenstehen“. Sonstige Vorhaben gem. § 35 Abs. 2 BauGB sind zulässig, wenn sie öffentliche Belange nicht „beeinträchtigen“.
Im Gegensatz zu den „sonstigen Vorhaben“ müssen die öffentlichen Belange bei privilegierten Vorhaben somit einen deutlichen Vorrang aufweisen, um die Zulässigkeit des Vorhabens zu verhindern.
Eine beispielhafte Aufzählung solcher öffentlicher Belange enthält § 35 Abs. 3 BauGB.
Unter öffentlichen Belangen versteht man demgemäß solche Gründe, die im Interesse der Allgemeinheit liegen z. B. Berücksichtigung der Flächennutzungs- und Raumordnungspläne, Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen, Vermeidung von Splittersiedlungen, Naturschutz, Denkmalschutz oder die Erhaltung des Orts- und Landschaftsbildes.
dd. Bestandsschutz
Der Bestandsschutz ist ein von der Rechtsprechung entwickelter Grundsatz, um den Konflikt zwischen der Nutzung und Erhaltung eines rechtmäßig errichteten Bauwerks mit den durch Änderung der Rechtslage inzwischen entgegenstehenden baurechtlichen Anforderungen zu lösen.
Die neu zu errichtende Anlage wird sich allerdings regelmäßig sowohl quantitativ als auch qualitativ so von der alten Anlage unterscheiden, dass von einer Erhaltung der Anlage im Sinne des Bestandsschutzes nicht mehr gesprochen werden kann.
Aus diesem Gesichtspunkt wird ein Bestandsschutz somit regelmäßig zu verneinen sein.
Eine dahingehende Prüfung sollte dennoch nicht unterlassen werden.
3. Bonussystem des EEG 2009
Der gesetzgeberische Anreiz für Investitionen in den Ersatz von Altanlagen erfolgt durch § 30 EEG. Für Windenergieanlagen an Land, die alte Anlagen ersetzen, erhöht sich nach § 30 EEG die Anfangsvergütung um 0,5 Cent pro Kilowattstunde für die erste Vergütungsstufe.
Die ersetzten Anlagen müssen aus dem gleichen oder benachbarten Landkreis stammen und mindestens zehn Jahre alt sein. Eine neue Anlage muss mindestens die doppelte Leistung der ersetzten Anlage erreichen, darf aber die fünffache Leistung nicht überschreiten.
Daraus das § 30 EEG auf § 29 EEG verweist kann man schließen, dass ein eventueller Systemdienstleistungsbonus neben dem Repowering Bonus Bestand hat.
Eine Verschrottung der Altanlage ist nicht mehr notwendig zur Erlangung der Förderung nach § 30 EEG.
C. Rechtliche Umsetzung des Repowering durch den Initiator/Berater
Steht die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit des Repowering fest, muss dieses durch den Initiator/Betreiber umgesetzt werden.
Die rechtliche Umsetzung des Repowering Vorhabens hängt grundsätzlich davon ab, wer der Initiator für das Projekt ist.
Zum einen besteht die Möglichkeit, dass sich ein oder mehrere Altbetreiber zusammen schließen um ihre alten Anlagen durch neue zu ersetzen.
In diesem Fall ist bleibt das rechtliche „Konstrukt“ des Windparks grundsätzlich dasselbe.
Die zweite Möglichkeit besteht darin, dass ein Drittinvestor an die bisherigen Anlagenbetreiber heran tritt, um die Anlagen zunächst zu übernehmen und sie dann nach der Demontage durch neue Anlagen zu ersetzen.
In diesem Fall muss zunächst eine „Due Diligence“ (Legal Due Diligence, Technical Due Diligence und eine Tax und Financial Due Diligence) und dann ein Beteiligungs- oder ein Unternehmenskauf durchgeführt werden (also ein „share deal“ bzw. ein „asset deal“).
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